《民法学说与判例研究第六册》读书笔记

一、 无权代理人之责任

台湾地区民法110条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”

（一）构成要件及法律效果。基本要件是：1.没有代理权，而以他人的代理人的名义为法律行为；2是相对人须属善意，即不知代理人欠缺代理权。补充说明的是：1除意定代理外，也适用于法定代理；2是欠缺代理权的原因在所不问；3是无代理权所为之法律行为包括债权行为和物权行为；4是无权代理人责任的发生，以本人拒绝承认（或视为拒绝承认）无权代理人所为之法律行为为前提。故相对人于本人未承认前撤回者，无权代理人不负赔偿责任。采用的是无过失责任。法律效果就是无权代理人承担损害赔偿责任，不论是信赖利益还是旅行利益。

（二）构成要件及法律效果的区别。110条规定不区别无权代理人是否有行为能力，是否明知无代理权限，均赋予同一之法律责任。无权代理人之责任区分：两类，一类是有行为能力人，1是明知无代理权，应负履行义务，应赔偿履行利益；2是不知无代理权，应赔偿信赖利益。二类是限制行为能力人，1是得法定代理人同意，应负无权代理人责任；2是未得法定代理人同意，应依侵权行为负责。

（三）适用及类推。110条规定，1是无使权限之人，而传达他人意思表示，致善意相对人受损害者，应负赔偿责任；2是无权代表，如公司董事等，也应负赔偿责任；3是“本人不存在”之无权代理，应类推使用，代理人负赔偿责任呢。

（四）请求权的竞合。1是无权代理人责任与表见代理。广义无权代理包括表见代理，即在无权代理同时构成表见代理时，相对人是否得依其选择项无权代理人依110条主张损害赔偿，或依照169条向本人主张应负授权人的责任。本文认为，相对人没有选择权，仅能向表见代理人的本人请求履行契约，只是无代理权人应就表见代理的成立负举证责任。

二、物之损害赔偿制度的突破与发展

（一）台湾民法规定，负损害赔偿责任者，除法律另有规定或另有约定外，应恢复原状。因恢复原状而应付金钱者，自损害发生时起，加付利息。应恢复原状且经催告后，逾期不恢复时，债权人得请求以金钱赔偿其损害。不能恢复原状或恢复有困难者，以金钱赔偿损害。以下有例：A驾车行驶赵B违规超速碰撞，遭受破坏，仍可修复，问：1.A得否向B请求恢复原状?B置之不理时，A得否向B主张何种权利？2.若B逃逸，A自行招人修理时，得否向B请求赔偿其所支出的修理费？3.A得否向B请求赔偿与被损毁的车相同类型、年份及使用程度的汽车？4.A可否将坏车（尤其是新车）移转于B，再依规定请求赔偿该车价值，以重新购车？5.若该车被撞毁后，估计贬值10万元，修理费15万，A得否向B请求赔偿修理费15万？设该车贬值10万，而修理费为8万，A得否向B请求减少？

（二）被害人除依据196条规定请求赔偿外，不排除213条至215条适用。使得被害人享有三种选择权：1.依213条以下规定请求恢复原状（或恢复原状所需之费用）；2.依196条规定请求其物因毁损而减少的价额；3.被害人自行修理，再向加害人请求返还其所支出的修理费用。对2.修复费用以估定标准，以必要者为限。被害人若能证明其物因毁损所减少的价额，超过必要的修复费用时，就其差额，仍得请求赔偿。

三、为债务履行辅助人而负责。

债务原则上可由第三人履行之。债务人使第三人履行债务，具有可归责之事由，应依债务不履行之规定，负其责任。如债务履行辅助人对债的履行有故意或过失，送货员不慎致货物灭失等。224条规定：“债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但第三人另有约定除外。”债务人对履行辅助人的行为应负无过失责任，性质上属法定担保责任。

关于224条与188条的比较。前者是债务人应对履行辅助人行为负责之规定，在侵权行为方面与之相对应者，系第188条关于雇用人的责任。二者同属为他人行为而负责，但不同点是：1前者本身不是请求权基础，债权人的请求权基础为226条给付不能、231条给付迟延及不完全给付（类推适用给付不能及给付迟延之规定）。前者所规定者，是故意或过失之归责问题。反之，后者规定本身为请求权基础，其构成要件有三：（1）是须为受雇人；（2）是须为执行职务；（3）是须构成侵权行为。2.前者是规定债务人对履行辅助人行为的担保责任（无过失责任），后者是推定过失责任或衡平责任；3.前者是关于债务不履行的责任（通常为契约责任），后者是侵权责任。

对构成要件的分述，对1须为履行辅助人。（1）代理人。债务履行辅助人分为代理人和使用人。读书笔记500字此处代理人包括意定代理人和法定代理人。（2）使用人。指依债务人的意思事实上为债务履行的人，作为第三人介入债的履行，须基于债务人的意思，方能将该第三人的故意或过失归由债务人负担。如A召B修理电视机，B因病住院不能修理，B之亲属C未经B同意，将A的电视机修坏了。此情形下，B对A不负债务不履行责任，A仅能依侵权请求C负责，B、C之间形成无因管理。对2关于债之履行，（1）债的关系上的义务及其履行。以债之履行为要件。债的关系上的义务分为给付义务及附随义务。辅助人所从事的，若为给付义务的履行，其行为是关于债的履行，没有争论。如店员送货途中毁损买卖标的物（给付不能）、给付迟延、给付不良履行等；（2）因履行债务机会而为之行为。履行辅助人的行为必须与“债务履行具有直接内在的关联”为履行辅助人须有故意或过失。如司机开车，乘客被第三人骚扰而致受伤，公车不负责。对3履行辅助人须有故意或过失。举证责任是受害人。辅助人不具有故意或过失的，由债务人负举证责任。

法律效果。1.债务人的责任。债务人对履行辅助人的故意或过失，应与自己故意或过失负同一责任时，债务人应负债务不履行责任。如医生开刀留纱布于病人体内，医院应负不完全给付责任。债权人得请求损害赔偿或解除合同责任；2.债务履行辅助人责任。辅助人不是债的关系上的当事人，对债权人不负债务不履行责任，但是辅助人的行为具备侵权行为构成要件时，应负侵权责任。分三种情形：1是履行辅助人与债务人依188条1款规定负连带侵权责任。如A公司的司机B驾车违规致C受伤，A、B应对C的损害负连带赔偿责任；2是履行辅助人单独负侵权责任，债务人不负责任。主要情形是第一，债务人依224条但书规定排除责任；第二是注意程序不同。如甲赠A牛给丙，嘱乙交付，因乙之果实致牛感染病毒，致使丙牛群受伤。此时甲负债务不履行责任，乙对丙负侵权损害赔偿责任；3是履行辅助人负侵权责任，债务人负债务不履行责任。如乙向甲承租房屋，留宿客人丙，因丙的重大过失致房屋遭火焚，因丙并非乙的受雇人，不适用188条，乙对甲的债务负不履行责任。3是债务人对履行辅助人得主张之权利。（1）若债务人与履行辅助人之间有契约关系时，债务人得依该契约关系向履行辅助人请求损害赔偿；（2）债务人与履行辅助人应以188条1项负连带侵权行为者，债务人（雇用人）赔偿损害后，对于为侵权行为的履行辅助人（受雇人）有求偿权。（3）债务人与履行辅助人没有契约关系，且不成立连带责任时，则债务人原则上仅能依照侵权行为规定向辅助人请求损害赔偿。

四、物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩权

问题：A向B购买货物一批，A以支票支付，后A发现，该批货物有瑕疵，乃使支票不能支付。B于是起诉请求A支付票款。问：A可否以B交付的货物有瑕疵，应负物的瑕疵担保责任或债的不履行责任为由，提出同时履行抗辩？台湾地区法院决议：出卖人就其交付的买卖标的物有应负担保责任的瑕疵，而其瑕疵是于契约成立后才发生，且因可归责于出卖人的事由所致者，则出卖人除负物的瑕疵担保责任外，同时构成不完全给付的债务不履行责任。买受人如主张：（1）出卖人应负物的瑕疵担保责任，依第360条规定请求不履行的损害赔偿；或依364条规定请求另行交付无瑕疵的物，在出卖人为该给付之前，买受人非不得行使同时履行抗辩权。（2）出卖人应负不完全给付的债务不履行责任者，买受人得类推适用226条第2向规定请求损害赔偿；或类推适用给付迟延之发展，请求补正或赔偿损害，并有264条规定的适用。

结论：（一）关于物之瑕疵，担保责任，他们认为在危险已经移转情形下，买受人就契约成立后发生的瑕疵，不得行使同时履行抗辩权，赞同。就契约成立之时既已存在的瑕疵，买受人得否行使同时履行抗辩权，采否定说。根据现行法上物之瑕疵担保责任体系，不论物的瑕疵于何时发生或存在，出卖人原则上不负修补义务，就264条而言，买受人没有依据可以主张出卖人除去瑕疵前，得拒绝支付价金的权利。出卖人仅可以解除契约，请求减少价金，或请求交付无瑕疵之物。（二）以下两种情形：出卖人就物的瑕疵应负不完全给付责任：1.物的瑕疵系于契约成立后开始发生，且因可归责于出卖人的事由所致者；2种类之债特定时，即存有瑕疵者。在物的瑕疵于契约成立时既已存在，出卖人疏于检查致未发现，或出卖人因过失告知买受人事实上不存在的品质时，出卖人应负何种责任。笔者以为仍成立不完全给付。

五、同时履行抗辩：264条规定之适用、准用与类推适用

（一）第264条的适用。1.规范目的。264条规定：“因契约互负债务者，于他人当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付，但自己先为给付义务者，不在此限。”、“他人当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实信用原则者，不得拒绝自己之给付”。这是同时履行抗辩权的基本规定。给付与对待给付具有不可分离的关系，学说上称为双务契约的牵连性，包括发生上、存续上及功能上的牵连性。第1者指一方之给付与他方之对待给付在发生上相互牵连而言，即一方的给付义务不发生时，他方之对待给付义务也不发生。第2者指因一方当事人无行为能力或意思表示被撤销导致其债务不发生者，他方之债务也同其命运。第3者，即264条规定，“一手交钱，一手交货”。

（二）构成要件。1.因契约互负债务。即是双务契约；基于同一双务契约所生的债务；立于对待给付关系。特别的，每月买牛奶月底结账的分天交易，当事人一期债务不履行即构成全部契约之一部不履行，不论何期，均得同时履行抗辩。租赁中如不交租物于承租人，出租人自同时履行抗辩，不交租金。2.对待给付之存在及届清偿期。（1）对待给付之存在。双务契约上同时履行之抗辩，须以被请求为给付之一方当事人（被告），对原告有对待给付请求权为要件。原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖契约不成立、无效或被撤销，或债务业已抵消、免除时，被告所主张者，系其无给付义务，而非行使同时履行抗辩权。（2）对待给付已经届满期限。（3）未为对待给付：部分给付、瑕疵给付或不完全给付。对部分给付，债务人原则上没有对一部清偿的权利，所以双方契约的一方当事人提出部分给付时，他方当事人可以不受领，但是在给付的量不足属于细微者，斟酌当事人利益及交易惯例，其拒绝受领违反诚信原则的，不在此限。如对半给付，1000支付500，对方不得拒绝受领，并相应支付对价。对瑕疵担保责任与不完全给付，前已所述。

六、委任人不得代位行使受任人以自己名义为委任人取得之权利。例子：甲委任乙买受不动产，乙以自己名义为甲向丙购地，乙怠于请求移转该地所有权，甲乃依342条代位乙请求丙履行，将该地所有权移转登记于乙。“最高法院”认为，甲仅得请求乙移转以自己名义取得的土地买受权，但不得请求乙移转其未以自己名义取得的土地所有权，所以甲不能依242条的规定，代位乙请求丙将该土地所有权移转于乙。上述错解笔者以为。实体法而言，本文认为甲既有请求乙移转以自己名义为甲取得的权利（即乙对丙请求交付其物，并移转其所有权），基于此项债权，于其他要件具备时，甲应得代位行使乙对丙的权利，请求丙将该地所有权移转登记于乙。

七、通谋虚伪之第三人利益契约。

（一）通谋虚伪表示的情形是：债务人欲免除其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪意思表示，将其所有不动产的所有权转移给第三人或为第三人设定抵押权。法院认为，债务人对于无效之所有权移转或设定抵押权虚伪，得请求恢复原状，故债权人欲保全其债权，可依第242条规定，行使代位权，代位请求第三人涂销该项所有权移转登记或抵押权设定登记。问题：甲债台高筑，为图脱产，与乙订立虚伪买卖契约，将甲所有土地一笔出售予乙，并登记于乙指定的不知情的丙。甲的债权人丁发现后，乃以甲、乙间买卖系虚伪意思表示为由，代位甲诉请涂销丙的所有权转移，丁的请求有无理由？意见认为：为第三人利益的契约，第三人之受益系以契约有效为前提，虚伪意思表示依第87条第1项但书虽规定不得以其无效对抗善意第三人，唯此第三人并不包括第三人利益契约之受益人在内，故本件契约在第三人之间即属无效，受益之第三人即令系善意，债务人应得依270条的规定以其无效对抗受益之第三人。

（二）结论：在第三人利益契约，补偿关系不成立，或因当事人无行为能力无效，或因意思表示错误被撤销时，债务人依第270条规定得拒绝给付；债务人于给付后，得依不当得利规定，向无法律上原因受有利益者请求返还。在通谋虚伪至第三人利益契约，其补偿关系无效时，也应依上述原则处理。

八、五则法律问题及“司法院”研究意见之检讨。

无权处分行为，是否包括负担行为。问题：第118条所谓“无权处分”行为，是否包括买卖、租赁等债权契约的负担行为在内？第一厅意见：按第118条所谓处分行为系指直接使权利移转、变更、增加负担及消灭的行为而言，以物权行为及准物权行为为限，至于一般负担行为（债权行为）因不涉及处分能力之问题，自不包括在内，为通说。

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