《民法学说与判例研究第七册》读书笔记

一、 定型化履行契约的司法控制

案例：A及妻子B与C旅游公司签约到非洲旅游，食宿交通均由C公司负责，契约载明：“本旅行社或雇佣人员不依本契约条款履行契约致旅客受损害者，应负赔偿责任”。后旅游公司未尽善良注意义务，随便雇佣不尽责司机及于启动时即发现有故障之车辆，结果因司机赶路心急，速度过快致AB受伤。近亲属提起诉讼。终审判决认定：旅行契约的涵义……。旅行中的食宿交通之提供，如果由他人给付，则该他人为履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客的行为，旅行业者应负损害赔偿责任。即使旅游业者印有定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人的故意或过失不负赔偿责任的条款，但因旅客旅行中食宿交通工具之种类、内容、场所、品质等项，并无选择权，此项条款违反公序良俗，应不认其效力。

二、 基于债之关系占有权的相对性及物权化

（一）出卖人已经办理房屋所有权移转登记，但没有交付其物。此时，买受人当然得向出卖人请求履行给付义务。同时，出卖人此时若是有权占有，买受人是不能请求出卖人返还原物的。即，买卖当事人之间的权利义务，应依照买卖契约处理。出卖人已办理所有权移转登记，迄未交付其物，系属债务履行问题，其在交付前继续占有标的物，非属无权占有。唯有出卖人在交付其物后，借故再行占有时，构成无权占有。买受人没有物上请求权。

（二）买受人占有其物，但未办理所有权移转登记。此时，买受人得请求出卖人履行移转其物所有权之给付义务。此时，所有人对于无权占有其所有物者，得请求返还之。甲占有之土地，系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源，所有人丙、丁（乙之继承人）不得请求返还土地。

实例：甲卖土地与乙，已经交付，但未办理移转登记，乙将之转卖与丙，丙又转卖于丁，建造房屋，后因乙未按期交付价款，经甲解除买卖契约后，以丁为无权占有，提起拆屋还地之诉，是否有理由？答：甲卖土地于乙，但未办理所有权登记，且又合法解除买卖契约，该土地所有权仍属于甲，甲自得本于所有权之作用，请求占有土地之丁交还土地。

实例：合法转租。承租人经出租人同意转租租赁物与他人，次承租人占有租赁物，对于出租人有正当权源。违法转租。（1）原租约及转租契约均属无效。此时是承租人违法转租时的法律后果。（2）原租约及转租契约均属有效。出租之标的物非属耕地（如房屋），承租人未经出租人承诺而为转租时，其转租契约仍为有效，此情形下，次承租人之占有租赁物。史尚宽认为，民法系以违法之转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对于出租人不径自为违法。在主租赁契约终止前，次承租人之占有，应认为适法。次承租人对于出租人之关系，居于承租人履行辅助人之地位，从而承租人在终止主租赁契约前，不得直接对次承租人请求占有使用收益之停止。不终止契约，也不得请求返还租赁物于己。

结论：

1.债之关系，系特定人间得请求特定给付之法律关系。债之关系可作为占有之本权，但因债之关系仅具有相对性，基于债之关系之占有权，仅得对他方当事人主张之，不得对抗第三人。

2.基于买卖契约的占有，最足以显现债的关系的占有相对性，分三种情形：（1）买受人于办理所有权移转登记前，占有出卖人所交付之标的物（不动产），对于出卖人具有占有的权源。此项占有权不因买受人移转标的物所有权之请求权，因时效超过而受影响；（2）买受人将其先读书笔记300字行占有之不动产再出卖于第三人，并为交付时，因买受人对出卖人有占有的本权，第三人系基于买卖关系而自买受人取得占有的权利，而买受人又得将其直接占有移转于第三人，故该第三人对出卖人也有合法之占有权源；（3）买受人的占有权不得对抗第三人，故第三人因让与或强制执行的拍卖而取得标的物之所有权时，对该第三人而言，买受人即丧失占有的本权，构成无权占有，负返还其物之义务。

3.为保护承租人，第425条规定租赁权的物权化，使租赁权具有对抗第三人的效力，对比买卖契约，分三种情形说明：（1）承租人占有租赁物对于出租人具有正当权源；（2）承租人合法转租时，次承租人对于出租人也有占有的权源。承租人违法转租时，法律关系有争论。在原租约及转租契约均属无效时（如耕地之转租），出租人得请求次承租人返还租赁物。在违反443条规定而为转租情形，其转租契约仍为有效，但次承租人对于出租人应构成无权占有。出租人未终止租赁契约时，原则上仅能要求次承租人将租赁物返还于承租人。

三、挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿

电缆案件。如甲营造厂房承包工程，开掘道路，因工人过失挖断乙公司电缆，停电数小时，致用户丙等的冰箱里的食物腐败，证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂被迫停工。被害人除电缆所有人外，还有电力公司契约用户；受害的权益有为人身侵害或物的毁损灭亡，有为纯粹经济损失，指被害人直接遭受财产上纯粹不利益，而非因人身或物被侵害而发生，如证券公司、KTV不能营业，工厂停工。

（一）请求权基础。第184条：“因故意或过失不法侵害他人之权力者，负担损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”1.权利的侵害。（1）人格权或所有权被侵害与经济上损失。（1）侵权行为损害赔偿请求权的成立，须侵害行为与权益受侵害之间具有相当因果关系。所谓相当因果关系，指无此事实，虽必不发生此结果，但有此事实，通常足生此结果。甲挖断乙的电缆，与丙冰箱里的食物腐败（或饲养金鱼）死亡，是否具有相当因果关系，这是肯定的。相当因果关系的成立，与权利受侵害是否具有直接性，并无关联。（2）人身或所有权被侵害时，得产生各种经济上损失，在侵害人身的情形，如支出的医疗费、减少收入；在侵害所有权情形，如另租他物、减少收益、丧失出售利益等。此等因人身或所有权被侵害而发生的财产上不利益，被害人得请求损害赔偿。2.纯粹经济上损失。电缆案中多以不能营业为常见，即债权与营业权是否可以被侵害？（1）债权。否定。第一是因为该债权不公开；第二是请求损害赔偿有其他救济途径。也需要限制；（2）营业权。德国司法实务上是否定的。

（二）纯粹经济利益是不赔偿的。

四、使用借贷关系终了后继续占用借用物的不当得利。

此情形分两种：（一）为自始无法律关系而使用他人之物，例如在他人土地上开辟停车场，在他人屋顶悬挂广告；（二）为某种使用关系终了后，拒不返还标的物，仍继续使用，多发生于租赁关系。

结论：关于无权使用他人之物的一半情形（自始无法律关系），终审法院认为其无法律上的原因而受的利益系相当于租金，须受领人有对该物使用之计划始足构成致他人受损害。本文认为无权使用他人之物，是侵害应归属他人的权益，其无法律上原因所受利益系使用本身，并当然致他人受损害，不以受损害人有使用计划为必要。此项所受利益依其性质不能原物返还，应偿还以租金计算的价额。自始无法律上关系而无权占有更加宿舍也是如此。

五、附条件买卖中买受人之期待权。觉得好晦涩难懂，跳过下次再阅读。

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