《民法学说与判例研究第八册》读书笔记

一、举重明轻、衡平原则与类推适用

（一）1994年2701号判决。被上诉人所有的饭店逾越疆界，占用上诉人所有的土地面积2立方米。上诉人主张其权益受侵害，请求被上诉人拆屋还地，并赔偿相当于租金的损害。原审表示上诉人请求被上诉人拆物还地原非无据，进一步见解是：第一点：权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能取得之利益，与他人及社会因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释。第二点见解是769条规定，邻地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出异议者，虽不得请求土地所有人移去火变更建筑物，但得请求土地所有人以相当之价额购买越界部分之土地。被上诉人虽非知情而不异议，与该条文所定得请求购买越界部分之土地要件不符，但查知情而不异议，不得请求移去或变更建物者，尚且得请求土地所有人购买越界部分之土地，举重以明轻，并依衡平原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人，当然更得（类推适用该条之规定）不请求土地所有人移去或变更建物而请求其以相当之价额购买越界部分之土地。

（二）权利滥用。“权利滥用禁止原则，于适用时，除须注意权利人于行使权利时，在主观上有无以损害他人为主要目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以损失，加以衡量比较。”请求以相当价格购买越界部分土地之规范基础。即因权利滥用而不得请求移去或变更邻地所有人，得否请求土地所有人购买越界部分之土地？可以。理由“查知情而不异议，不得请求移去或变更建物，尚且得请求土地所有人购读书笔记200字买越界之土地，举重以明轻，并依平衡原则，不知情而得请求移去或变更建物之邻地所有人。”

（三）举重明轻。其论辩方式为：“尚且……当然”；其所谓“重”者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓“轻”者，指其法律要件较严，法律效果较狭窄。有案例。举轻明重，方式也是“尚且……当然”，如法律规定因过失不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任，则行为人具有故意者，当然更应负损害赔偿责任。

（四）衡平原则。《威尼斯商人》。大陆有公平原则。

（五）类推适用。“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”

二、契约上的不作为义务。

（一）契约上的给付，通常以“作为”为内容，如出卖人交付货物。不作为的，如约定夜间不弹乐器，不为债权的让与等。“不为建筑”，如甲有某山坡地，面对观音山，欲此处兴建别墅，乃与邻地所有人乙约定，乙100年内不为建筑以妨害甲的眺望，甲每年给付金钱若干。

（二）不作为义务的意义。199条规定：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。给付不以有财产价格者为限。”给付包括作为与不作为。不作为的义务的约定在何种情形下违反公序良俗，实务上有案例：1是任职期间不得结婚（违反）；2是竞业禁止。肯定说。3.利益第三人契约。通常以作为为内容。

（三）不作为义务的类型。1.不作为义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。前者指契约当事人所约定，自始确定，并据以决定契约类型的义务。从给付义务指除主给付义务外，债权人可独立诉前履行，以满足其给付利益的义务，如出卖名犬交付血统证书的义务。2.附随义务，指为履行给付义务或保护当事人人身或财产利益，于契约发展过程中基于诚信原则而生的义务。附属义务有为作为义务，如说明义务、通知义务等。不作为的，如受雇人的保密义务、不为竞业义务等。3.因作为义务反面而发生不作为义务。债务人负有某种作为的给付义务时，是否因此负有不妨碍该项作为给付履行的不作为义务？采否定说。理由是：（1）契约当事人约定某种作为义务时，其给付标的为该作为义务，而非不作为义务；（2）债权并非决定权，物之所有人不因订立买卖契约而丧失对给付客体的处分权；（3）民法允许成立同一债务内容的数个契约，不论订约先后，效力皆同；（4）基于契约自由原则，当事人得约定与作为给付义务并行的不作为给付义务。如雇佣契约中，当事人得约定受雇人不同时受雇于第三人。

（四）不作为义务的履行。1.不作为债权的相对性。只能向相对人请求给付。

（五）不作为义务的不履行。1.给付不能。（1）自始不能。第一，客观不能。如不作为义务中的不参加拍卖，而拍卖于订约前已经举行；第二，主观不能。如甲是乙队球员，约定不参加丙队，但甲早已入丙队。（2）嗣后不能。包括客观不能和主观不能。第一，一时（一次）的不作为给付义务。指债之内容因一次不为给付，即可实现，如参加某演唱会；第二，继续性不作为给付义务。指契约的内容，非一次的不作为即可完结，而是继续的实现，总给付的内容系于应为给付时间的长度，如不排泄废水、不为营业竞争等。（3）契约解释与诚信原则。2.给付迟延。（1）债务人给付迟延。第一是债务人给付迟延，通常不构成。第二是债权人受领迟延。债权人对债务人提出给付，拒绝受领或不能受领者，负迟延责任。

（六）不作为的债适用于债权让与、债务转让。

三、私卖共有物、无权处分与“最高法院”

（一）基本法律关系。1.第三人出卖他人共有的动产。甲乙共有某画，寄托丙处，丙擅行出售该画于丁（出卖他人之物），并依让与合意交付之。此情形下，买卖契约有效，让与该画所有权的无权处分行为，则属于效力未定，须经甲乙的承认始生效力，但丁为善意时，得取得其所有权。2.共有人中之一人出卖共有物。甲乙共有某画，由乙保管，乙擅行以自己名义出售该画于丙（私自出卖之物），并依让与合意交付之。此情形下，乙与丙之间的买卖契约有效，让与该画所有权的处分行为，则为无权处分，效力未定，须经甲的承认始生效力，但丙为善意时，得取得其所有权。对1和2，买卖契约在缔约当事人间均属有效，与标的物所有人（或其他共有人）无涉。其效力未定者，系处分行为，得因所有人（或其他共有人）的承认而发生效力。此项承认系针对处分行为，使标的物所有权的移转发生效力，其他共有人不因其承认，而成为契约当事人。

四、出卖之数量不足、物之瑕疵、自始部分不能与不当得利

（一）问题：出卖之物数量不足，时常有之，如出卖若干平方米的房屋或土地，交付后发现短少，因而出现两个问题：（1）何种情形下，物的数量关系不足的成立物之瑕疵；（2）买受人就面积不足所溢付的价金，得否依不当得利请求返还。

（二）出卖之物数量不足与物之瑕疵。法院谓：“所谓物之瑕疵，指存在于物之缺点而言。凡依通常交易观念，或依当事人之意思，认为物应具之价值、效用或品质，而不具备者，即为物有瑕疵，且不以物质上应具备者为限。若出卖特定物其所含数量短少，足使物之价值、效用或品质有所欠缺者，亦属之”。物之瑕疵概念是：物之瑕疵应依买卖契约当事人所定之目的及内容认定之，凡物的实际状态与契约所定或通常应有状态不符而灭失或减少物之价值者，为具有瑕疵。

五、捣毁私娼馆、正当防卫与损害赔偿

（一）甲捣毁乙的私娼馆，系故意侵害乙的所有权，乙得依第184条第1项前段规定，请求损害赔偿；

（二）甲侵害乙的所有权，具有不法性。所谓“报警取缔均无效果，事非得已，旨在防卫自己家人及住宅区社会公益，排除社会污染源”，不符合第149条正当防卫的要件，不构成阻却违法。

（三）乙就其所有权被侵害之所受损害（物之灭失或毁损），得依196条或213条以下规定，向甲请求恢复原状、修复费用或减少价款。至于私娼馆被捣毁的所失利益，尤其营业上的损失，因系违背善良风俗，不受法律保障，则不得请求损害赔偿。

六、商品制造者责任与纯粹经济上损失

（一）问题的提出。涉及商品制造者就直接买受人或第三人因物之瑕疵而受的“纯粹经济损失”，应如何依契约或侵权行为法的规定，负损害赔偿责任。

（二）结论：1.商品因其缺陷（或具有安全上的危险性），侵害消费者或第三人的人身或所有权时，商品制造者应依第184条第1项前段规定负损害赔偿责任。商品本身因其缺陷而不堪使用、毁损或灭失，致买受人受有损害，如价值减少、支出修缮费、不能营业或须对第三人负损害赔偿责任时，不构成对商品所有权的侵害，系属所谓纯粹经济上损失；2.法院两项判决，涉及在买受人因商品具有瑕疵而须对第三人负损害赔偿。此种第三人损害赔偿请求权的负担属于纯粹经济损失。第一案，法院认定买受人得向与其具有买卖契约关系的商品制造者，依不完全给付请求损害赔偿，赞同。第二案，法院认为被害人得向与其不具有买卖契约关系的商品制造者，依侵权行为规定请求损害赔偿，则有商榷余地。184条第1项前段规定所保护的法益，限于权利，不及于因买卖标的物具有瑕疵而生的纯粹经济损失，此属买卖契约法固有的规范领域，侵权行为法不应介入，以免破坏现行民事责任体系。3.“消费者保护法”第7条规定商品制造者应负无过失侵权责任，其受保护的利益为生命、身体、健康、财产。所谓财产，应作限制解释，不包括具有瑕疵（安全上危险）商品本身的损害及其他纯粹经济上损失。

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